Der Auftragnehmer (nachfolgend AN genannt) war beauftragt, Betonsanierungsarbeiten an einem Parkhaus durchzuführen. Während der Arbeiten rügte der Auftraggeber (nachfolgend AG genannt) Mängel des Betons in Bezug auf entstandene Risse. Die Parteien konnten sich allerdings nicht einigen, so dass dem AN der Auftrag entzogen und später die Abnahme des Werkes mit einem Vorbehalt in Bezug auf die streitigen Mängel erklärt wurde.

Nachdem der AG sich anschickte Mängelbeseitigungsarbeiten im Rahmen der Ersatzvornahme durchzuführen, traten weitere Mängel des Werkes zum Vorschein, die sogar noch umfang-reichere Maßnahmen nötig machten, als ursprünglich angedacht.

Streitig war im Rahmen des Verfahrens, zuletzt vor dem Bundesgerichtshof, die Frage, wer die Beweislast für das Vorliegen und die Verantwortlichkeit der Mängel hätte.

In seiner Entscheidung vom 23.10.2008, Az: VII ZR 64/07, bestätigte der BGH, dass nicht der AG, sondern vielmehr der AN die Mangelfreiheit vor Abnahme nachweisen müsse, wenn der AG vor der Abnahme bereits diesbezügliche Mängel geltend gemacht hätte.

Insoweit käme es dann nicht zur Verlagerung der Beweislast.

Erst in solchen Situationen, in denen der Mangel größer als bisher gerügt bestehen würde, könnte über den Aspekt einer Umkehr der Beweislast reflektiert werden. In solchen Fällen müsse, so der BGH, dem AN entweder die Möglichkeit eingeräumt werden, an der Ermittlung des insgesamt erkannten Schadens mitzuwirken oder aber von Seiten des AG's müsse in diesem Zusammenhang eine substantiierte Schadensdokumentation erfolgen.

Grundsätzlich ist dem BGH in seiner Entscheidung zuzustimmen, wobei schlussendlich die vom BGH aufgezeigten Alternativen wohl in der Praxis wenig tauglich sind.

Die Einräumung der Mitwirkungsmöglichkeit bei der Feststellung von Schäden wird der Auftragnehmer in einer Vielzahl von Fällen nicht wahrnehmen. Die 2. Alternative der ausreichenden Schadensdokumentation mag insoweit ein opportuner Weg sein. Gleichwohl bleibt die Dokumentation im Prozess nichts anderes als ein Parteivortrag.

Derartige Aspekte, wie vom BGH aufgezeigt, bieten sich also nur dann an, wenn und soweit im Zusammenhang mit der Abstellung von Baumängeln Eilbedarf besteht, respektive die (mitunter lange) Zeit nicht abgewartet werden soll, die ein selbständiges Beweissicherungsverfahren benötigt.

 
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