Für ein Ladengeschäft beauftragt der Auftraggeber den Auftragnehmer mit dem Einbau eines Industrieestrichbodens. Dieser weist nach dem Einbau Mängel auf, sodass der Auftraggeber die Abnahme verweigert. Gleichwohl bezieht er das Ladengeschäft, da er dies eröffnen muss.

Das OLG Stuttgart sieht hierin keine konkludente Abnahme und weist die Werklohnforderung des Auftragnehmers ab (Urteil vom 19.04.2011, Az. 10 U 116/20). Zwar ist grundsätzlich eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme möglich. Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn die Leistung erkennbar mangelhaft war. Eine stillschweigende Billigung der Vertragsleistung kann dann nicht mehr angenommen werden. Dies umso bei dem Umstand, dass die Ingebrauchnahme durch die Umstände – hier der Termin zur Ladeneröffnung – erzwungen war.

Auch eine fiktive Abnahme nach § 12 Absatz 5 VOB/B kommt nicht in Frage, da die Leistung nicht abnahmereif war. Da es sich nicht nur um unwesentliche Mängel handelte, war eine Abnahmereife nicht gegeben.

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